“No soy de izquierda, pero no me identifico con la derecha” – decía el presidente Ollanta Humala algunos días atrás, tratando de sentar una imagen de pragmatismo tan bienvenida por estos lares. Lo mismo diría el sistema jurídico si, humanizado, pudiera pensar y hablar, pues la aspiración más resuelta del Derecho como ciencia jurídica es precisamente la neutralidad, aquella que más que distinguirse de derechas e izquierdas pretende ubicarse por encima de ellas. Esta característica parece teñir de un color etéreo el sistema jurídico y consigue inflar los pechos de orgullo intelectual a los jurisconsultos.
Antes que preguntarnos sobre si eso está bien o mal, hace falta establecer si es real o no; mi hipótesis es que no. En el momento de su creación, al menos, parece claro que es todo menos neutral. El Derecho no se crea dogmáticamente, es decir no abraza una coherencia biológicaentre las instituciones jurídicas en donde el legislador-jurista estudia el orden jurídico natural y lo expresa a través de las leyes; la dogmática sirve en el mejor de los casos sólo para estudiar el Derecho. Las normas jurídicas se crean en congresos compuestos por fuerzas políticas elegidas por la población o, en su versión más “eficiente”, por el gobierno de turno a través de decretos legislativos. En ambos casos son producto de la correlación de fuerzas políticas, de los objetivos políticos de largo plazo como de la coyuntura, de los consensos pero también de las victorias de la mayoría.
En el momento de su aplicación esta discusión se torna más interesante. Una vez creado el Derecho “adquiere existencia propia”, según enfatizan nuestros profesores en los primeros años de la carrera, y la “razón de la norma” o ratio legis pasa a ser una de las formas más usadas de interpretación jurídica (¿por el resto de nuestras vidas profesionales?). Pero, debido a su forma de creación, la aplicación neutral o apolítica del Derecho es solamente una ficción.
Por ejemplo, una aplicación aséptica de leyes burguesas o socialistas, en el plano objetivo, genera inevitablemente acción política en una determinada dirección, y en el plano subjetivo, la actitud debe ser calificada de política en la medida de que devela un compromiso con el statu quo, es decir con los valores que estas normas defienden (que esta actitud pueda ser inconsciente no interfiere con su carácter político).
La Constitución por su esencia particular es la norma que cede al intérprete el mayor espacio para una actividad jurídica que se admita política, aunque ciertamente no la única (leyes y reglamentos están incluidos). La interpretación del Derecho con fines políticos fue anotada por primera vez por el italiano UgoRuffollo en 1973[1], y Nestor Pedro Sagüesutiliza este concepto para entender la interpretación constitucional[2]. El planteamiento puede resumirse en que la Constitución de valores burgueses (se utiliza el ejemplo de la Constitución italiana de 1948) puede ser interpretada para proteger a las clases proletarias.
Esta lectura dista de ser pacífica pues saltan a la vista serios cuestionamientos: la Constitución como idea de consenso, el Estado de Derecho o el Estado Constitucional y sus límites, la actuación del juez en los límites de lo legal y el prevaricato, la politización de la judicatura, entre muchos otros.
El uso alternativo del derecho se acerca, de un lado, a la escuela del realismo legal donde el Derecho es sólo un medio para satisfacer intereses particulares o colectivos (pudiendo ser estos buenos o malos), y, del otro lado, al neoconstitucionalismo donde los principios heterodoxos de interpretación constitucional permiten un amplio margen para la realización de una justicia sustantiva basada en la dignidad humana y los derechos fundamentales, pero siempre dentro de los confines del derecho.
Por mi parte, creo que mantenerse dentro de “los confines del derecho” es un camino seguro para el uso alternativo del derecho y no deja razones para pensar que cumple una función negativa. Por el contrario, interpretar el derecho socialista con fines burgueses o el derecho burgués con fines socialistas parece una necesidad ética para el hombre político, ¿por qué sino puede un jurista ponerse creativo para interpretar el derecho a favor de sus clientes, algo comúnmente aceptado, y no a favor de los valores políticos en los que cree?
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