¿Por qué sobrevive la Constitución de 1993?

Mi amigo Joel Campos, a propósito de un post, respondía que “ha sobrevivido por una cualidad que las Constituciones poseen, su ductibilidad”[1]. Yo empezaría anotando que nada más preguntarnos por qué sobrevive la Constitución que gobierna nuestra sociedad debería ser motivo de vergüenza. “Sobrevivir” parece un objetivo de los soldados en guerra, de los niños con desnutrición crónica o de los indigentes, y no de una Norma Suprema. ¿Por qué nuestro pacto social creado y aprobado por el sacro-poder-constituyente-del-pueblo tiene que andar arrastrando su existencia?

Precisamente, hace un mes se cumplieron 20 años del día que nos revela gran parte de la respuesta que buscamos, me refiero al 5 de abril de 1992. Este hecho preparó las condiciones para un Congreso Constituyente Democrático en el que ningún partido político, salvo el Partido Popular Cristiano, participó por considerarlo un aval a la dictadura. Se elaboró así la Constitución que perdura hasta nuestros días, sin partidos, sin democracia, con votación ligeramente favorable al “Sí”, en un contexto de crisis económica y de guerra interna con el terrorismo que concentraba el poder en el neo-populista Fujimori. Una Constitución fraudulenta en su origen mismo. La pregunta es por qué luego de la crisis y caída del gobierno no se cambió la Constitución.

Al inicio Campos decía que era por su ductibilidad. Tiene en mente, sin duda, el aporte del Tribunal Constitucional en la interpretación de sus normas por medio de la cual ha desarrollado derechos fundamentales, ha esclarecido los límites del poder y ha ordenado, en buena cuenta, el Estado de Derecho. De un modo pesimista, podríamos decir también que este organismo inconscientemente ha soliviantado un impulso de reforma que hubiera fluido con naturalidad en caso de no haber permitido cierta evolución de los derechos fundamentales. Se trataría, pues, en el extremo de la paranoia, de una actividad reaccionaria. Aún así, me parece todavía una respuesta insuficiente.

Que la Constitución permanezca casi intacta desde la crisis del gobierno, y pese al movimiento social que destituyó a Fujimori, encuentra como principales responsables a la clase política y a los poderes de facto, específicamente el poder económico. La primera por la incapacidad para traducir el movimiento social en el inicio de una nueva etapa constituyente o en una reforma sustancial, pese al honesto esfuerzo del Grupo de Trabajo para la Reforma Constitucional en el 2004 en el que participaron personalidades de la talla de Valentín Paniagua y Henry Pease. El segundo por tener intereses comprometidos directamente con el mantenimiento de las reglas que consagran el ultra-mercado para lo que hicieron uso de influencias y medios de comunicación.

Finalmente, la cultura política ha sido y es indiferente al Estado de Derecho, y está sellada por la hegemonía del individualismo. Todo ello sigue contribuyendo al inmovilismo. No existe una conciencia colectiva sobre la importancia de una Constitución que sea fruto de un amplio consenso, tiene que ver con el bajo nivel de educación pero también con la desconfianza en la democracia. ¿Será capaz nuestra generación de marcar la diferencia?

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[1] A grandes rasgos, la ductibilidad es una característica de las normas constitucionales que denota el margen de discrecionalidad con que cuentan los intérpretes jurídicos al momento de aplicarlas. La Constitución, como diría Konrad Hesse, no es una norma que se aplica con la fórmula de “esto o lo otro” sino más bien de “en qué medida esto y en qué medida lo otro”.

Reformismo no revolucionario

A los más grandes no les (¿nos?) gusta lo revolucionario, pues es, digamos, demasiado desconsiderado  para sus veteranos tímpanos.

A los más jóvenes, en cambio, les (¿nos?) encanta, es como poesía que enciende sus esperanzas en un mundo mejor.

¿Estamos en presencia de dos posiciones irreconciliables? Probablemente. Tampoco tiene por qué ser malo, es la natural tensión de la Verdad, el fuego de Heráclito.

Pero, basta de fuegos. La democracia moderna (¡qué linda!) nos ha dado espacios de encuentro dentro de sus instituciones. Ese tipo de órganos en que viejos y jóvenes, conservadores y revolucionarios, pueden encontrar coincidencias.

Estoy hablando del Tribunal Constitucional y de la Defensoría del Pueblo. Ambos dos (como diría un amigo, consciente de su error) son órganos que abren ventanas al reformismo más radical sin amenazar la institucionalidad consolidada. El primero a través de la interpretación de la Constitución, la segunda a través de su autoridad moral y política.

En estos días comienzan a colocar en la agenda pública la elección de magistrados al TC y la del Defensor del Pueblo. Al parecer el Congreso prepara los nominados para los próximos meses, y no parece ser algo que podamos descuidar.

De esta elección depende en gran medida la flexibilidad con que podrá actuar el precario Estado peruano –valga la redundancia- para enfrentar los problemas más difíciles en los próximos cinco años, aquellos precisamente en que los movimientos sociales cuestionan al sistema desde sus raíces (cof cof, ¿alguien dijo Conga?). Ya va siendo hora de que nos compremos los pleitos. A tiempo. Y en serio.

El Tribunal Constitucional pronto estará en venta…

Escribo este artículo inmensamente triste por la institución en la que practiqué durante más de un año y que ayer dejé, pero siento que es mi obligación decir algo al respecto.

Dos hechos recientes y de importancia han ocurrido en esta semana en relación al Tribunal Constitucional: La sentencia de habeas corpus denominada el caso El Frontón, y la elección del magistrado Juan Vergara como presidente del TC. Y hay una característica común entre estos dos, son expresión triste de una institución que se hunde como el Titanic.

En relación a la sentencia del caso El Frontón, el TC decidió en mayoría (con los votos de los magistrados Mesía, Vergara, Calle y Álvarez) declarar improcedente el recurso presentado por el IDL, contra los votos en minoría (Landa, Eto y Beaumont) que decidieron por declarar fundado el recurso (esto último con algunos matices que no hace falta desarrollar).

En buena cuenta, la mayoría decidió por admitir la posibilidad que los delitos de graves violaciones a los derechos humanos prescriban tan igual como los delitos comunes; contraviniendo sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, jurisdicción a la que el estado peruano se encuentra vinculado, pero además contraviniendo la propia posición que ya había adoptado al TC al respecto ¡con carácter de precedente vinculante!

Una vergüenza lo que se ha hecho. No existe otra forma de calificarlo. La sentencia no tiene ningún argumento si quiera cerca de la decencia académica (donde por cierto la tolerancia es más amplia). Los fundamentos que sustentan esa decisión mayoritaria los han puesto porque están obligados a motivar sus decisiones. La verdad, triste verdad, es que la política ha demostrado una vez más que es más grande que el derecho, al menos en el Perú (Sí, Alan, tú eres más poderoso que nuestro estado derecho, todavía lo eres).

En relación a la elección de Juan Vergara, considero que es consecuencia del acaparamiento aprista dentro del TC. Es decir, es lo mejor que pudo lograr el que se agruparan Beuamont, Calle y Landa, las semanas anteriores: que no sea Presidente el sátrapa de Mesía. Pero Vergara, de ninguna forma es la mejor opción, tiene una formación judicialista que no es acorde a una institución que ha logrado tanto por el Estado Constitucional de Derecho.

Pero lo peor de esta elección, es que se eligió por mayoría como vicepresidente a Carlos Mesía, apristoide, que ni siquiera convicción errónea tiene (como Vergara), simplemente se mueve de acuerdo a lo que el poder le diga. Nuevamente, la verdad, la triste verdad, es que el nivel de los magistrados de ahora (quito del saco sólo a Landa y Beaumont) es del nivel que conozco (desde dentro) de los congresistas: incapacidad, indiferencia, inmoralidad.

Ayer, mientras hablaba el recientemente electo presidente del TC, en un discurso frente a todo el personal del TC, en un almuerzo de "confraternidad", pusieron como fondo musical las melodías de la película Titanic. Fue una coincidencia brillante, la metáfora se construyó por sí sola: se hunde el TC cual Titanic. Y, de la catadura de los nuevos magistrados, en mi opinión, ya no podemos esperar nada, estamos muy cerca (si ya no llegamos) de que el TC se ponga en venta, por plata, por sucia plata.


PD.: Con más tiempo ahora, volverá a escribir con mucha más frecuencia.

¿Por qué la sentencia del caso Felipe Tudela y Barreda es contraria al Estado Constitucional de Derecho?

En el artículo anterior (denominado “Una Nueva Etapa en el Tribunal Constitucional”) afirmé que la sentencia de Felipe Tudela y Barreda (Número de Expediente 1317-2008-HC/TC) constituía una muestra más del cambio ideológico que ocurría al interior del Tribunal Constitucional (en adelante TC), debido esencialmente a la nueva conformación de los magistrados, que según mi perspectiva significaba un retroceso en el camino a la consolidación del Estado Constitucional de Derecho.

Al respecto se me ha preguntado específicamente de qué manera dicha sentencia es contraria a los principios del estado constitucional de derecho. En las siguientes líneas procedo a responder dicha pregunta, con el deseo de colmar las inquietudes presentadas. Lamentablemente tocaré temas jurídicos que pueden ser desconocidos por lectores ajenos al derecho, sin embargo resulta inevitable y ruego las disculpas del caso.

El concepto de Estado Constitucional de Derecho hace referencia a un ordenamiento organizado concibiendo a la Constitución como norma jurídica suprema, cuyos principios y valores consagrados en ésta vinculan a las autoridades y ciudadanos.
Existe pues una diferencia sustancial con el clásico modelo de Estado de Derecho donde la ley jugaba un rol preponderante y su agente creador, el legislador, conducía los destinos de la sociedad desde su criterio y debate.

En el Estado Constitucional de Derecho la constitución asume el rol estelar y las guías principales son dadas por el poder constituido (que es la expresión misma del pueblo), y su desarrollo (pues no se trata de guías estáticas a pesar que fueron dadas en un momento determinado) depende en gran medida de los jueces constitucionales quienes interpretan las normas constitucionales asignándoles renovados sentidos acordes con el desarrollo natural de la sociedad.

Podemos afirmar entonces que la realización material de este estado (y de ahí su conservación o mantenimiento) será labor de todos pero primordialmente de las autoridades y de éstos, muy especialmente, de los jueces constitucionales. Por lo tanto, la consolidación del estado constitucional está muy relacionada con la labor que desempeñen los magistrados del Tribunal Constitucional. Y siendo las sentencias la expresión de dicha labor pueden ser materia de análisis para demostrar mi afirmación (les recuerdo que yo sostengo que la sentencia del caso Felipe Tudela y barreda es contraria al estado constitucional de derecho).

La sentencia recaída en el proceso de hábeas corpus interpuesto por los hermanos Tudela fue declarada fundada, y en ella se ordena que: (1) los hijos puedan ingresar libremente al lugar en que se encuentre su padre para reunirse con él sin la presencia de terceros, (2) que Graciela de Lozada no interfiera en el libre ejercicio del derecho a la libertad de Felipe Tudela y Barreda.

Antes hay que decir que si bien desde la prensa se especuló mucho acerca de actos de corrupción que hicieron que finalmente el TC falle a favor de los hermanos Tudela, nuestro análisis no los tomará en cuenta por ser hechos que no nos constan y porque el presente pretender hacer un análisis jurídico de la sentencia.

Sostengo que la sentencia es contraria al estado constitucional de derecho porque, desde el lado de la defensa, vulnera los derechos de Felipe Tudela y Barreda: su derecho al debido proceso en su vertiente del derecho a una debida motivación y su derecho a la libre autonomía de la libertad. Y del lado de la institución sucede lo mismo pues muestra argumentos que contradicen la interpretación pro homine basada en la dignidad de la persona que el TC había venido haciendo, además cae en insinuaciones irresponsables –por decir lo menos- contra el notario Luis Dannon (acusándolo de complot F.J. 2) y contra Graciela de Lozada (la acusan en base a indicios de autora de detención arbitraria, nada menos que delincuente F.J. 41).

En relación al derecho al debido proceso en la vertiente del derecho a la debida motivación debemos decir que la sentencia se encuentra plagada de razonamientos manifiestamente incorrectos, deviniendo en arbitrarias de cara a los derechos de Felipe Tudela y Barreda. Del lado de los demandantes se repite constantemente que en base a indicios se llega a conclusiones contundentes que además son fundamentales para la decisión final, y al revés cuando se trata de argumentos de la defensa ningún indicio parece ser suficiente para arribar a conclusión alguna.

En el fundamento jurídico 22 de la sentencia en entredicho se dice que:

“[…] La casa está resguardada por persona extrañas que han sido contratadas por
el hijo de la emplazada ¿Tiene este señor derecho a establecer guardias y
vigilantes privados sobre la casa de un tercero? ¿Tiene derecho a elaborar
guardias y vigilantes privados sobre la casa de un tercero? ¿Tiene derecho a
elaborar una lista de quiénes pueden ingresar excluyendo de ella a los hijos del
favorecido?”. Únicamente en base a eso en el f.j. 24 prácticamente se concluye
su detención arbitraria: “A estas alturas de lo acontecido el favorecido se
encuentra aparentemente en la calidad de detenido que habla por medio de otros
¿Dónde está el cuerpo? La narración de estos hechos motivan la interposición del
hábeas corpus.”

De ninguna manera se puede concluir la detención, del hecho de que se hayan contratado guardias por un tercero, si algo se puede concluir de aquella pizca de información es que el señor Felipe Tudela y Barreda se está ahorrando algo de dinero, de ahí a lo otro hay una distancia insalvable.

En la defensa se sostiene que los hermanos Tudela sustrajeron un cuadro y diversos objetos, la policía verificó la manifestación de la cocinera de la casa que aseveraba dicho hecho y constató la existencia de un clavo en la pared donde había estado el cuadro. Sin embargo, y pese a la gran capacidad inductiva que había demostrado párrafos antes, el TC concluye que ninguno de los indicios probaba la existencia de un cuadro en ese lugar sino que lo que sucedía era que la prensa trataba de presionarlos (¿?) (F.J. 26)

Respecto del matrimonio entre Felipe Tudela y Barreda y Graciela de Lozada en el F.J. 29 se dice:

“[…] Todo habría sucedido con inusitada rapidez, sin la publicación de los
edictos de ley, entre otro hechos que al Tribunal, sin embargo, no le ha sido
posible constatar. Lo cierto es que los hijos del favorecido y los nietos no
participaron de las nupcias. Tampoco tenían conocimientos de su celebración. Lo
que hace que este colegiado arribe a la conclusión de la existencia de una
incomunicación forzada entre el favorecido, sus hijos y los nietos.”

Es razonable pensar que de la no participación en la boda existía una incomunicación pero de ningún lado se deduce la naturaleza forzosa de ésta, siendo este un elemento tan importante para determinar el fondo de la controversia me parece imprudente –nuevamente, por decir lo menos- que se le asigne este calificativo sin prueba ni indicio alguno.

Estos son sólo algunos ejemplos de lo que se hace en reiteradas ocasiones en la sentencia y que constituyen agravio a los derechos fundamentales de Felipe Tudela y Barreda.

Sobre el derecho a la autonomía de la voluntad la interpretación hecha por el TC resulta frontalmente contradictoria a una interpretación que privilegia la dignidad del hombre y que por tanto significa un retroceso en el camino a la consolidación del estado constitucional de derecho. En el F.J. 31 se dice:

“En cuanto a la capacidad de Felipe Tudela y Barreda y su estado de salud mental
los abogados patrocinantes del favorecido se han encargado de presentar
distintos escritos adjuntando actas notariales donde se deja constancia de la
celebración de peritajes médicos con sus respectivos informes. ¿Cuál sería la
intención de esta actuación? ¿Qué se busca? Si como dijo el abogado informante
ante este tribunal en la fecha de vista de la causa, ‘la capacidad se presume’,
¿Para qué habría que empeñarse en demostrar que Felipe Tudela y Barreda gozaría
de capacidad y no tendría problemas con la memoria? O acaso ¿Se querría hacer
uso de figuras propias del derecho civil que no son de recibo en sede
constitucional con el objeto de distraer el fin que persigue el presente proceso
de hábeas corpus?”

La presunción de la capacidad civil si bien es una figura originaria del derecho civil tiene un correlato en la Constitución en la medida que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la autonomía de la voluntad. La no presunción de esta capacidad implicaría el tener que probar constantemente que uno es capaz para celebrar cada uno de los actos de nuestras vidas, por ejemplo habría que celebrar el contrato de alquiler de nuestra casa presentando un informe médico actualizadísimo de nuestro estado de salud mental. La no presunción resulta irrazonable de cara a la autonomía de la voluntad del ser humano, y es en ese sentido que el TC había dirigido su jurisprudencia sin embargo a partir de esa sentencia se ha retrocedido lo avanzado.

Todas estas violaciones gravísimas a los derechos de Felipe Tudela y Barreda, la gigantesca irresponsabilidad de hacer acusaciones contra el notario y Graciela de Lozada en base a poquísimos y lejanos indicios y, finalmente la novísima interpretación del derecho a la autonomía de la voluntad hecha por el TC me lleva a concluir que es una sentencia contraria a los principios de un Estado Constitucional de Derecho.

UNA NUEVA ETAPA EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ante la reciente renuncia de César Landa al Tribunal Constitucional surgen diversas interrogantes respecto a la causa de la renuncia, pero sobre todo al futuro de la institución. En lo siguiente voy a tratar de responder estos cuestionamientos, y quisiera aclarar que se trata de una lectura totalmente personal de los hechos.

La resolución de queja que trata del caso del Frontón (más información aquí) fue sólo la gota que terminó por derramar el vaso, hay motivos de fondo que hicieron inevitable la salida del César Landa. Hoy sin duda el Tribunal Constitucional está compuesto por dos grupos con posiciones ideológicas frontalmente diferentes, donde uno es predominante por ser más numeroso (5 contra 2 magistrados). Se puede decir que hay un nuevo eje de poder que dejaba a Landa con el rótulo de Presidente solamente, pues en la práctica las decisiones las tomaban ellos (por ser mayoría).

Cuando las posiciones son así de disímiles, y las decisiones que se están tomando (Caso Jalilie, Caso Wolfenson, Caso Tudela) son tan contrarias a los principios de una persona, alguien con dignidad y denotada trayectoría democrática como César Landa no tiene más remedio que dar un paso al costado.

Lo que es incuestionable es la legitimidad del nuevo juego de poderes dentro del Tribunal Constitucional, es decir la elección y la nueva conformación de magistrados se encuentran ajustadas a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico peruano. La Constitución establece al Congreso como controlador de la elección de los magistrados y es precisamente en ejercicio de esa función que se eligieron a los nuevos magistrados por tanto no hay cuestionamientos al respecto.

Sin embargo el hecho que sea jurídicamente legítimo no quiere decir que sea lo más conveniente para la institución (y de ahí para la sociedad). En mi opinión el nuevo eje de poder marca el comienzo de una nueva etapa en el Tribunal Constitucional. Dejará el activismo, y disminuirá el afianzamiento del Estado Constitucional de Derecho en el Perú (¡nada menos!).

A los poderes no les gusta que los controlen, les restringe su poder. Entonces no tendría al gobierno por qué gustarle la labor que ha venido realizando el Tribunal Constitucional, ante esta situación lo mejor es librarse del control. Un anónimo dijo: “Hay dos formas de controlar el Tribunal Constitucional: de forma ilegítima destituyendo a magistrados como Fujimori, o de forma legítima manejando la elección (¿Cómo García?)”.

Se trata de una situación de suma trascendencia para el país, y debo decir que aún abrigo la esperanza que el cambio no sea muy abrupto y que se mantenga cierta coherencia institucional a favor de los derechos fundamentales. Estas esperanzas irán superviviendo o desapareciendo en las siguientes semanas en que el Tribunal Constitucional resolverá casos sumamente importantes: Caso de la hoja de coca, caso de paquete de decretos legislativos del TLC, Caso El Frontón (ahora la cuestión de fondo), entre otros. Estas decisiones del Tribunal responderán por sí solas si la etapa que comienza es de sujeción al gobierno o no. ¡Estaremos al tanto!


P.D. 1.- Quisiera agradecer a los magistrados que en los últimos años contribuyeron a la consolidación del Tribunal Constitucional, por supuesto entre ellos el presidente saliente. ¡Gracias!

CASO JNE vs TC

Una forma diferente de pensarlo

Ayer vi una entrevista muy interesante del presidente del Jurado Nacional de Elecciones, Enrique Mendoza, en el programa de Rosa María Palacios. No voy a hacer un recuento de lo que se dijo, me quiero detener en sólo un momento de la entrevista que significó, un golpe certero a mi esquematizada mente jurídica.

Ahora les explico: el tema de la sentencia del TC a favor de los fonavistas es muy sencilla, en un estado de derecho se deben cumplir las sentencias sino se cumplen se vulnera la Constitución y por supuesto se vulnera dicho estado de derecho. No tiene ningún sentido que algunas veces se cumplan las sentencias y otras veces no se cumplan, eso no es propio de un estado que respeta las leyes, pues sólo en un estado donde se respeten las leyes y las sentencias (“la ley dicha por el juez”) puede haber paz. Si éstas no se respetan no queda otra salida, ¡Cerremos todo y vámonos todos a nuestras casas! ¡Tengámosle miedo a todo y a todos porque no habrá quien nos defienda!

Pues bien hasta aquí todo perfecto, mi bien formada mentalidad jurídica me lleva claramente a esa conclusión: Se debe cumplir la sentencia. Sin embargo ayer mientras veía la entrevista sucedió algo sorpresivo, hubo un momento en que me sentí un robot jurídico, sentí que mi análisis del tema era científico o técnico como quieran llamarle pero se olvidaba de la REALIDAD.

Rosa María califica la sentencia como un verdadero mamarracho (pues según ella el FONAVI es claramente un tributo), que era un disparate pero que a Enrique Mendoza no le quedaba más salida que cumplir con ese disparate y convocar a un referéndum, que ese era su deber como funcionario público. ¿Se dan cuenta al nivel de formalismo que se puede llegar pensando como abogados? ¡Le dijo que tenía que cumplir con un disparate!

Uno antes que jurista es un ser humano, y no le pueden pedir a nadie que anteponga su oficio a su espíritu, a su esencia, o sea que no le podemos pedir a nadie que cometa un disparate.

Estoy informado de todo el tema del caso FONAVI, y ciertamente tengo una opinión formada pero no la voy a presentar en este artículo, esto fue sólo para compartir una reflexión: ¿Qué tan lejos estamos los abogados y/o juristas de la realidad de nuestra sociedad? ¿Somos cada vez más parecidos a un pc jurídico?